Con ordinanza del 27.03.2020 n. 2150, il Consiglio di Stato si è pronunciato sull’appello proposto da una società nei confronti dell’ordinanza del TAR Emilia-Romagna che respingeva il suo ricorso contro un provvedimento che le negava l’accesso agli atti dei documenti di una gara di appalto.
La ricorrente aveva chiesto di potere visionare i verbali contenenti le valutazioni dei commissari e la documentazione amministrativa e tecnica presentata dall’aggiudicataria, ma la richiesta era stata accolta solo in parte, a seguito dell’opposizione dell’aggiudicatario, sulla base della presenza di un know how non divulgabile.
Il TAR confermava la decisione presa dall’organo amministrativo.
La società ricorreva dunque in appello lamentando l’erroneità dell’ordinanza nella parte in cui ha ritenuto legittimi i dinieghi opposti dall’amministrazione «a fronte della necessità di tutelare un asserito know how industriale concernente l’offerta tecnica presentata in corso di gara» ed invocando la «violazione e falsa applicazione dell’art. 53 del D.lgs. 50/2016. Violazione degli artt. 97 e 113 cost. violazione dei principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. In ogni caso violazione di legge ed eccesso di potere per difetto dei presupposti».
Secondo la ricorrente non vi sarebbe stata l’esigenza di garantire la riservatezza di alcune informazioni presenti nella relazione tecnica dell’aggiudicataria poiché non sarebbero state coperte da segreti tecnici o commerciali di cui non era stata fornita prova.
Inoltre, a suo dire, non costituirebbero segreti tecnici o commerciali la lista dei centri logistici messi a disposizione dall’aggiudicataria e la loro dislocazione sul territorio, in quanto riguarda mera lista di indirizzi, e che sarebbe stato onere dell’amministrazione dimostrare quali sarebbero state le specifiche ragioni di tutela del segreto industriale o commerciale custodito negli atti di gare.
Infine, l’appellante sosteneva che ai sensi dell’art. 53, comma 6, del D.Lgs n. 50 del 2016, l’accesso è consentito anche in presenza di segreti tecnici e commerciali, laddove lo stesso sia funzionale all’esercizio delle prerogative difensive dell’altra parte.
Il Consiglio di Stato ha accolto in parte le ragioni della ricorrente.
In merito all’accesso alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta che costituiscono segreti tecnici o commerciali, Il Consiglio di Stato ha ribadito la necessità di operare il bilanciamento di cui all’art. 53, comma 6, D.Lgs n. 50 del 2016, norma speciale rispetto a quella dell’art. 24, comma 7, della legge 241 del 1990, considerando i parametri segnati dalla giurisprudenza che richiede l’indispensabilità della conoscenza delle informazioni segrete al fine della tutela dell’istante nell’ambito del giudizio determinato (cfr. Cons. Stato, V, n. 64/2020 cit.).
Seguendo tale criterio interpretativo devono pertanto essere escluse dall’accesso le informazioni per le quali l’appellante non ha fornito alcune prova di indispensabilità.
Questo in ragione del fatto che all’interesse della difesa in giudizio si contrappone la necessità di tutelare informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali, con la conseguenza che laddove questi non sussistano riprendono vigore i principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa operanti nelle procedure di affidamento dei pubblici appalti (art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016).
Alla luce di quanto sopra non si può non osservare quanto sia importante la tutela del segreto commerciale nelle forme rigorose previste dal Codice di Proprietà Industriale.
Il know-how aziendale è un patrimonio fondamentale di ogni impresa ma troppo spesso si omette di tutelarlo e proteggerlo a norma di legge e la conseguenza di una tale carenza è l’impossibilità di invocarlo, vuoi in un giudizio in caso di uso illegittimo dello stesso vuoi in caso di gare o di opposizione all’accesso agli atti come nel caso di specie.